著作權修法，權力與利益博弈

　　近日公布的著作權法修改草案引起了包括文藝界、法學界在內的社會公眾的強烈反響，成為媒體和輿論爭議的焦點。人們從不同的角度和立場來解讀新法草案的規定，表現出各種各樣的態度和情緒，既反映了民眾對立法活動參與程度的提高，也表現出公民對有可能施于己身的未來法律的深度關切。　

　　在筆者看來，新法草案之所以引起如此大的波瀾，其中一個重要原因就是法案的起草部門更多的是彷徨于權力與利益之間，缺乏充分的理性思考，甚至可以說沒有對社會發展趨勢作出準確的判斷。像所有其他法律權利一樣，著作權不可能成為一種絕對的權利，其所受到的制度內外條件的限制是不可避免的情形。就法律意義而言，新法草案第46條的規定，事實上是來自制度內的對著作權（包括鄰接權）的一種限制，完全可以將之視為一種“法定許可”的形式。對于這樣一種制度安排，怎樣去考評它的正當性和合理性，答案只能是公平正義的尺度和社會發展的要求。　

　　首先，評價一種制度安排是否公平、合理，必須從更上位的倫理價值層面進行判斷。眾所周知，在法律領域內，還從來沒有任何一種財產性權利能夠像著作權一樣，其生成和生長過程會如此高度地依賴既有的文化積淀和文明資源。很難想象，作曲家可以不依賴音律形式就能譜寫出悅耳動聽的樂曲；抑或詞作者可以不借助文字表達而創作出廣為傳誦的杰作。“你將一滴番茄汁滴入大海，卻不能對整個大海主張權利！”因此，法律在通過設立著作權對作者的創造性勞動予以承認和保護的同時，亦有充分的理由對其施加某種程度的限制。如此的制度安排與設計，其正當性與公平性毋庸置疑。　

　　其次，對著作權的任何限制都必須考慮一個“度”的問題。換言之，應該將每一種限制都置于公平合理的尺度之內。從法律意義上講，著作權是一種具有私權屬性的權利。在現代民主法治條件下，對私權的處置應該遵循權利人意思自治的原則，除非存在著一種比其更為重大的利益使國家不得不通過立法的形式對其加以限制以達到維護更高層級利益的目的。就著作權而言，任何強制許可都屬于非常極端的情形，在現代民主法治條件下往往被嚴格慎用。相形之下，法定許可則因其更符合自由市場經濟的效率原則而得到世界各國乃至國際社會的普遍認同。由是而觀，法定許可作為一種著作權的制度模式，其合理性和可行性是不言而喻的。不過，眼下糾結的問題在于，新法草案第46條的規定似乎比法定許可走得更遠，甚至帶有某種程度的強制許可色彩。非但如此，在其身上本應交由權利人自治或者交由市場配置的原則也體現得不夠充分，這就難怪新法未出臺便惹得怨聲四起了。　

　　第三，應該把制度設計層面的問題與法律執行層面的問題區分開來討論。由于法律制度在貫徹執行過程中出現的這樣和那樣的問題，尤其是在過去幾年的實際運作過程中，著作權集體管理組織所暴露出的諸多問題，使部分民眾很容易將制度執行過程中出現的問題歸咎于制度設計的原因，從而懷疑法律規定本身的正當性與合理性。不可否認，“無善法則難存善治”；但是，也必須承認，“有了善法未必一定有善治”。因此，必須將“法”與“治”兩者分離開來進行審視，唯其如此，才能找到問題的癥結所在，然后加以施救，方能藥到病除。　

　　在中國，包括著作權集體管理制度在內的著作權法實踐的歷史不是很長，而且存在的問題也比較多。在現實生活中，由于制度的不盡完善和運行的不盡嚴謹，甚至會傷害到社會上某些人的利益。這里既有制度設計問題，也有社會文化心理問題，而更多的是法律推行中的問題。在這樣的社會背景條件下，我們必須學會嘗試用一種理性的思維去看待修法，分清事實、找出矛盾、解決問題，任何情緒化的發泄都無助于問題的解決。法律從來都是利益的妥協物，不可能做到使每一個人都心滿意足。然而，法律必須以一種透明的姿態反映人性和民意，必須代表社會上絕大多數人的意志和利益，這才是民主與法治的真諦所在。（曲三強）