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“我已經(jīng)正式向全國人民代表大會法制工作委員會發(fā)出《關(guān)于‘取消嫖宿幼女罪，嚴(yán)懲針對幼女性侵害’的公民建議書》。請你支持我的行動，一起推動重懲未成年的性侵害，取消嫖宿幼女罪。”
7月11日，某知名網(wǎng)站總裁張向東發(fā)出了這樣一條微博，超過14萬次的轉(zhuǎn)發(fā)、2.7萬多條的評論，再次將這一一直飽受爭議的罪名，推向輿論中心。
“我希望保護(hù)自己的女兒不成‘犧牲品’”
“很多人問我：你一個做IT的，為什么要‘?dāng)v和’刑法界的事？今年3月以來，頻發(fā)的嫖宿幼女案讓我覺得這件事很過分；而且，身邊很多人都做了爸爸，我希望保護(hù)自己的女兒，不成為這個罪名的犧牲品。”張向東這樣闡述他的初衷。
2009年貴州習(xí)水公職人員嫖宿10名未成年少女，2011年陜西略陽縣多名村鎮(zhèn)干部輪奸12歲少女，今年5月河南永城、浙江永康官員大規(guī)模“嫖宿學(xué)生處女”……近年頻發(fā)的此類案件，不僅因公職人員涉案而備受矚目，更因其中的受害女孩多不滿14歲，而刺激著公眾的道德神經(jīng)。
在包括張向東在內(nèi)的諸多民間人士眼里，正是1997年，被從《刑法》強(qiáng)奸罪里單拎出來的嫖宿幼女罪，為上述“奸淫幼女者”提供了“保護(hù)傘”。
“許多‘嫖宿’幼女的人，都有‘買處’思想。而不滿14歲的幼女，身心上根本不具備‘性同意能力’，這些買春者完全具備奸淫幼女的強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件。”張向東在《建議書》里寫道，“但很多時候，犯罪分子強(qiáng)調(diào)自己‘給過財物’，就能把刑責(zé)很重的‘強(qiáng)奸’行為，轉(zhuǎn)化成了刑責(zé)很輕的‘嫖宿’行為。”
按照現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，奸淫幼女作為強(qiáng)奸罪的法定從重情節(jié)，按照強(qiáng)奸罪定罪量刑，最高刑可至死刑；而嫖宿幼女罪的法定刑，只是5～15年的有期徒刑，并處罰金。
在張向東看來，這種“震懾力明顯不夠”的刑罰，使這一法律規(guī)定出臺15年來，不僅沒有拴住伸向14歲以下幼女的犯罪之手，反而加劇了幼女被拉進(jìn)賣淫團(tuán)伙，或者援交組織的趨勢。
“盡管缺乏國家級權(quán)威統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但媒體近年來報道的一系列案件表明：對未成年人性侵犯的犯罪數(shù)量有所上升，受害女童的數(shù)量也在增加。僅以嫖宿幼女罪出臺后前3年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，根據(jù)全國婦聯(lián)的來信來訪統(tǒng)計，全國各地投訴‘兒童性侵犯’的個案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。”張向東在《建議書》中這樣寫道。
張向東建議：廢止嫖宿幼女罪，將它并入強(qiáng)奸罪并從重處罰。這一建議幾乎已經(jīng)成為民間的普遍呼聲。今年6月6日，張向東曾在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)起了題為《“嫖宿幼女罪”還是“強(qiáng)奸罪”》的投票，截止發(fā)稿，已有超過12萬網(wǎng)友參與，超過98%的人支持“立即廢除嫖宿幼女罪，保護(hù)未成年人，重懲罪犯”。
99%的嫖宿幼女罪判得比強(qiáng)奸罪重
圍繞嫖宿幼女罪的爭議由來已久，而其遲遲未變的一個重要因素，恐怕在于法學(xué)家的“角力”。
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授高銘暄曾全程參與1997年這一罪名“誕生”過程。他告訴中國青年報記者，嫖宿幼女曾經(jīng)一概都按強(qiáng)奸罪論處。“但當(dāng)年《刑法》修訂時，社會上確實(shí)出現(xiàn)了幼女較早熟、嫖客不知情的性交易現(xiàn)象。既然它客觀存在，就不得不考慮，不宜再籠統(tǒng)地概之。”
他指出，設(shè)立嫖宿幼女罪的初衷，不是與強(qiáng)奸罪相對應(yīng)的，而是與一般“不認(rèn)為是犯罪”的嫖娼活動相對應(yīng)的。
“如果嫖宿已滿14歲的少女，不構(gòu)成犯罪；但如果對象是不滿14歲的幼女，不管你知不知情，都要判5年以上，這本身已是一種重罰。”高銘暄教授說，“加上考慮到嫖宿幼女一般發(fā)生在地下非法性交易場所，并且不使用暴力、脅迫、麻醉、引誘等手段，因此當(dāng)時認(rèn)為定性為‘嫖宿幼女’，比‘強(qiáng)奸罪’更確切一些。”
中國政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林，是與廢止嫖宿幼女罪的網(wǎng)民呼聲相“角力”的另一個人。在他看來，“嫖宿幼女刑罰過輕”是個偽命題。
“刑罰重不重，不能光看紙面。司法實(shí)踐中，99%的嫖宿幼女罪判得比強(qiáng)奸罪重。”他舉例稱，雖然《刑法》規(guī)定強(qiáng)奸罪的“頂格刑”是死刑，但一般只適用于3次以上并伴隨暴力的極惡劣情況。根據(jù)《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見》，強(qiáng)奸1次、僅涉及1名幼女的普通強(qiáng)奸，多數(shù)刑期只有3～5年。
“而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年。在貴州習(xí)水案中，有3人獲刑7年，有人判到10年，也有人判到14年。一般嫖宿幼女的刑期，大多在5～7年之間。”阮齊林說，考慮到嫖宿幼女罪一般屬于“非暴力犯罪”，“道德因素在量刑中已經(jīng)體現(xiàn)得很重了。”
針對15年“頂格刑”不夠高的質(zhì)疑，阮齊林教授強(qiáng)調(diào)，一般公眾并不了解，判定某種罪在立法者眼里“性質(zhì)嚴(yán)不嚴(yán)重”，主要看的是“起步刑”。而“最高刑”，則更多考慮的是“是否使用了暴力”，這就是為什么嫖宿幼女罪“起步高而頂格低”。
“比如《刑法》中規(guī)定，綁架罪的起步是10年，搶劫罪的起步是3年，我們就說綁架罪比搶劫罪性質(zhì)重。但綁架罪的刑罰里，沒有死刑，搶劫罪有死刑，因?yàn)楸┝尳倏赡苤氯怂劳觯灰壏瞬慌鋈嗣鼇恚粫ㄋ雷铩！彼e例說。
在阮齊林看來，嫖宿幼女罪5年的起步刑，已經(jīng)用比強(qiáng)奸罪更嚴(yán)重的定位否定了幼女擁有“性處理權(quán)”。
“打通”嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪？
嫖宿幼女罪究竟該存該廢？在爭議聲中，最高人民法院辦公廳已經(jīng)發(fā)起調(diào)研，調(diào)研小組選取嫖宿幼女案件多發(fā)地區(qū)進(jìn)行，并承諾盡早出臺針對該罪名的指導(dǎo)意見。
近年來，推動廢止嫖宿幼女罪的遠(yuǎn)不止張向東這個“外行”。全國人大代表孫曉梅、全國律協(xié)未成年人保護(hù)專業(yè)委員會主任佟麗華等都是積極的行動者。
這些“內(nèi)行”也建議，凡是與不滿14歲幼女發(fā)生性行為的，不論是否自愿，不論有無金錢交易，都應(yīng)該按照強(qiáng)奸罪依法嚴(yán)懲。
張向東曾用一張柱狀圖，展現(xiàn)了韓國、德國、美國等國的相關(guān)規(guī)定。“這些國家規(guī)定：成年人與16歲以下的幼女發(fā)生性行為的，都要負(fù)刑事責(zé)任，要受重罰，不管是否有性交易。”他說，“保護(hù)未成年人不受此傷害，應(yīng)該是一種共識，不該分有償和無償。”
而高銘暄、阮齊林等教授則認(rèn)為，鑒于“立法中已經(jīng)做了細(xì)致地考慮”，廢止嫖宿幼女罪，并無必要。
“判斷一個罪名是否有震懾力，要看的是大多數(shù)普通案子怎么處理，而不是極端個案怎么處理。總體上，如不考慮其他加重情節(jié)的話，嫖宿幼女罪比強(qiáng)奸罪判得重。一兩個極端例子判不了極刑，不意味著這個罪名對幼女保護(hù)不力。”阮齊林說。
還有法學(xué)專家指出，立法機(jī)關(guān)應(yīng)對社會民意進(jìn)行充分考慮，“但刑法作為基本大法，需要保持穩(wěn)定，不能輕易受社會情緒左右。”
張向東等提出，判定“嫖宿”是將幼女定義為賣淫者，是對其的二次傷害。對此，阮齊林認(rèn)為，這更多的是觀念問題。“成人社會對此都有共識：小孩子是受害者。而一個社會對引誘、組織、強(qiáng)迫這些幼女賣淫的如何懲處，才是衡量這個社會是否尊重、保護(hù)幼女的標(biāo)尺。”據(jù)他介紹，我國《刑法》對強(qiáng)迫幼女賣淫，刑罰是10年以上有期徒刑、無期徒刑乃至死刑，“這方面的懲處力度，在全世界也是少有的。”
但阮齊林教授也認(rèn)為，嫖宿幼女罪“頂格刑”太短，對“一嫖再嫖”或情節(jié)惡劣的人，缺少束縛。
“一種解決辦法是將嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪‘打通’，選取二者中刑罰重的那一個適用。”他表示，適用嫖宿幼女罪刑罰重的，就定嫖宿幼女；如果達(dá)到3-5次以上或者有極端情況的，則定強(qiáng)奸罪，相應(yīng)刑罰更重。“兩種罪本來就是相通的，不是排斥的。”
此外，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉明祥認(rèn)為，還應(yīng)對“何為嫖宿”作更嚴(yán)格地解釋，以免被濫用。只有幼女之前與其他人發(fā)生性行為且收過錢，現(xiàn)在又基于自愿同男子發(fā)生性關(guān)系，甚至主動向男方提出金錢給付要求，才能解釋為賣淫，并進(jìn)而認(rèn)定為“嫖宿”。阮齊林在此基礎(chǔ)上表示：“不能說給錢的都是賣淫，不符合上述對幼女‘嫖宿’標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該直接定為強(qiáng)奸。”
7月11日，自稱第一次參與公共事務(wù)的張向東，已正式向全國人大常委會法工委寄出了自己的《建議書》，目前在等待回應(yīng)。
