量刑重不是嫖宿幼女罪繼續(xù)存在的理由
近年來不斷出現(xiàn)官員性侵幼女案件，大多被判嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪的法定刑期是5-15年，而強(qiáng)奸罪是3年至死刑，因此嫖宿幼女罪被認(rèn)為是奸淫幼女者的保護(hù)傘。中國(guó)政法大學(xué)教授阮齊林稱，看罪名是否嚴(yán)重應(yīng)看起步刑期，司法實(shí)踐中99%的嫖宿幼女罪判得比強(qiáng)奸罪重。（7月20日《中國(guó)青年報(bào)》）
定罪和量刑是刑事司法活動(dòng)的兩大中心議題，定罪會(huì)影響量刑，但定罪與量刑，在現(xiàn)實(shí)功能上，卻有著不同的價(jià)值導(dǎo)向。定罪在于說明一種行為的社會(huì)性質(zhì)，反映社會(huì)的價(jià)值導(dǎo)向；量刑在于承擔(dān)犯罪后果，反映的是對(duì)違法行為的震懾力。一般的嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪在量刑上，也許沒有本質(zhì)的區(qū)別，對(duì)被判刑的犯罪人的心理影響可能差別也不是十分明顯，但對(duì)受害人的感受及社會(huì)評(píng)價(jià)，卻是完全不一樣的。
強(qiáng)奸罪，則意味著受害人是完全意義上的被害者；而嫖宿幼女罪的受害人，雖然不會(huì)在法律上被定性為賣淫罪，但卻暗含了道德評(píng)價(jià)，不是完全意義上的被害者，是賣淫者。公眾對(duì)待強(qiáng)奸罪的受害人和嫖宿幼女罪的受害人，不自覺會(huì)戴上道德的“有色”眼鏡，這對(duì)未成年人的成長(zhǎng)是十分不利的。正因?yàn)槿绱耍瑖?guó)外幾乎沒有“嫖宿幼女罪”這個(gè)罪名，即使有類似“嫖宿幼女罪”規(guī)定的法國(guó)、德國(guó)、奧地利、荷蘭、冰島、羅馬尼亞等國(guó)，所使用的名詞也并不是如此，法國(guó)、奧地利、荷蘭、冰島等直接用“構(gòu)成犯罪”來界定，德國(guó)則直接界定為“對(duì)少年的性濫用”。雖然只是名詞的使用不同，但卻包含了不同的價(jià)值導(dǎo)向，避免對(duì)被害的幼女造成道德上的二次傷害。
各國(guó)在司法實(shí)踐中，雖然基于遭受性侵害的幼兒是否自愿、是否存在錢物交易等，也會(huì)有不同的量刑，但這種量刑基本上都是在強(qiáng)奸罪下細(xì)化的，避免了最低刑和最高刑的異化。我國(guó)的司法實(shí)踐中，雖然99%的嫖宿幼女罪判得比強(qiáng)奸罪重，但卻沒有排除1%的逃刑成功，沒有避免最低刑和最高刑的異化。究竟逃刑成功的1%是哪些人？無(wú)論事實(shí)如何有說服力，都不能避免社會(huì)的質(zhì)疑，也強(qiáng)化不了社會(huì)對(duì)“嫖宿幼女罪”本身的認(rèn)可。因?yàn)椤版嗡抻着铩卑岛松倥u淫行為的客觀存在，具有明顯的負(fù)面影響。
從理論上說，強(qiáng)奸侵害的是婦女當(dāng)時(shí)的決定權(quán)，是對(duì)現(xiàn)實(shí)的人身權(quán)與發(fā)展的人身權(quán)的雙重侵害；而嫖宿幼女，由于沒有強(qiáng)迫的內(nèi)容，侵害的就不是幼女現(xiàn)實(shí)的人身權(quán),而是幼女發(fā)展的人身權(quán)。但根據(jù)法理，無(wú)論幼女自愿與否，法律上都視幼女不具有性行為的能力，所謂的幼女賣淫，實(shí)際上也是無(wú)效的法律行為。因此，“賣淫的幼女”在法律上是根本不存在的，而以此推理出來的“嫖宿幼女罪”則邏輯上不成立。近年來，各地都加大了對(duì)未成年人的保護(hù)力度，甚至探索了“污點(diǎn)封存”或“污點(diǎn)勾銷”制度，但“嫖宿幼女”卻客觀上為未成年人制造了“污點(diǎn)”，不符合對(duì)未成年人保護(hù)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)與客觀趨勢(shì)。
現(xiàn)在，一些學(xué)者建議將嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪“打通”，選取二者中刑罰重的那一個(gè)適用。但問題是，這種思維依然在量刑上思考，沒有從刑法的社會(huì)價(jià)值導(dǎo)向著力。其實(shí)很簡(jiǎn)單，未成年人權(quán)益的保護(hù)力度該不該加強(qiáng)？未成年人不受性侵害該不該成為一種社會(huì)共識(shí)？如果對(duì)此作肯定的回答，就沒有必要考慮將嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪“打通”的“中庸”方法，而應(yīng)旗幟鮮明地廢除嫖宿幼女罪，將其歸為強(qiáng)奸罪之內(nèi)，至于量刑，則是司法的一個(gè)技術(shù)活，處理起來并不難。（賤言獻(xiàn)車）
